簡俊東 深圳報道
核心提示：在一般證據(jù)規(guī)則中，“誰主張誰舉證”是舉證責(zé)任分配的一般原則，而舉證責(zé)任的倒置則是這一原則的例外。
內(nèi)幕交易正在侵蝕著資本市場的發(fā)展的誠信基石，但是隨著內(nèi)幕交易舉證責(zé)任倒置有望成為現(xiàn)實，資本市場的“老鼠”們將無所遁形。
據(jù)接近監(jiān)管層人士透露，最高法和最高檢有望對內(nèi)幕交易作出司法解釋，具體做法是在證監(jiān)會初步認定發(fā)生內(nèi)幕交易行為并掌握一定證據(jù)移交法院審理時，法院將實行舉證責(zé)任倒置，要求行為人自辯自己沒有從事此違法行為。這一舉措直接針對打擊內(nèi)幕交易時的取證難問題。
一直以來監(jiān)管部門對于內(nèi)幕交易保持高壓態(tài)勢，但是今年尤甚，今年11月16日，證監(jiān)會、公安部、監(jiān)察部、國資委、預(yù)防腐敗局五部門《關(guān)于依法打擊和防控資本市場內(nèi)幕交易的意見》在經(jīng)國務(wù)院同意后下發(fā)。
破解舉證難
所謂舉證責(zé)任倒置，指基于法律規(guī)定，將通常情形下本應(yīng)由提出主張的一方當(dāng)事人(一般是原告)就某種事由不負擔(dān)舉證責(zé)任，而由他方當(dāng)事人(一般是被告)就某種事實存在或不存在承擔(dān)舉證責(zé)任，如果該方當(dāng)事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責(zé)任分配制度。在一般證據(jù)規(guī)則中，“誰主張誰舉證”是舉證責(zé)任分配的一般原則，而舉證責(zé)任的倒置則是這一原則的例外。
舉證責(zé)任倒置將會是監(jiān)管部門的一大利器，一直以來舉證難都困擾著監(jiān)管部門，如2010年以來多位基金行業(yè)人士涉嫌內(nèi)幕交易，證監(jiān)會正在對其逐一進行調(diào)查，但尚無一起移交公安機關(guān)立案，主要原因是取證艱難。調(diào)查手段有限、權(quán)力有限已經(jīng)成為當(dāng)前我國證監(jiān)稽查工作無法回避的一大問題。
熟悉證監(jiān)會查處程序的人士告訴記者，一般而言，市場會認為，只要查到涉嫌某個案件的賬戶是屬于某人，就可以認定這個人就是這一個賬戶的實際操作人。但事實并非如此。對于內(nèi)幕交易的認定，一般要滿足兩個條件：第一，被調(diào)查方要是內(nèi)幕信息知情人，或者是傳遞過這些內(nèi)幕信息，或者通過各種途徑的傳遞后，被調(diào)查人知情了;第二，內(nèi)幕信息的形成有一個敏感期。敏感期以外，內(nèi)幕信息還沒有形成之前買賣的不算內(nèi)幕交易，內(nèi)幕信息公告以后買賣了也不算，必須是在敏感期間內(nèi)買賣才算內(nèi)幕交易。
除此以外，認定當(dāng)事人進行了內(nèi)幕交易，還要證明交易的交易賬戶是屬于嫌疑人的，交易單也是他下的，只有這些條件都能取證、認定，才能完全證明嫌疑人進行了內(nèi)幕交易。
與此同時，當(dāng)案件到了刑事層面，還得認定嫌疑人有主觀故意。
“目前就相關(guān)的立法來看，仍然堅持過錯責(zé)任歸責(zé)原則，要求行為人主觀上有故意。但是這一點在證明的時候很困難。如果能借鑒美國的相關(guān)做法，如果嫌疑人采取‘擁有’內(nèi)幕信息，就可以適用舉證責(zé)任倒置的方法，由行為人自身證明自己沒有利用內(nèi)幕信息。這樣其實把證明責(zé)任區(qū)分了不同層次，‘擁有’內(nèi)幕信息由查處機構(gòu)證明，‘沒有利用’由嫌疑人自己證明。”上述人士告訴記者。
賺取陽光下的收益
對于內(nèi)幕交易的打擊，監(jiān)管部門是步步為營。
2007年初，證監(jiān)會出臺了《證券市場內(nèi)幕交易行為認定指引》，這一指引并未對外完全公開，但是這個指引對于內(nèi)幕交易案件的查處效果明顯，2007年，基金業(yè)爆發(fā)首個內(nèi)幕交易案，2007年5月，上投摩根成長先鋒原基金經(jīng)理唐建個人涉嫌利用內(nèi)幕信息從事違規(guī)投資被證監(jiān)會立案調(diào)查。
2007年11月，證券執(zhí)法體制進行重大改革，中央機構(gòu)編制委員會辦公室作出批復(fù)設(shè)立中國證監(jiān)會稽查總隊，核定編制170名，內(nèi)幕交易正是其執(zhí)法重點。
2008年開始，證監(jiān)會嘗試著手建立上市公司內(nèi)幕信息知情人登記制度，而在五部分聯(lián)合制定《關(guān)于依法打擊和防控資本市場內(nèi)幕交易的意見》中，再度強調(diào)要“盡快建立內(nèi)幕信息知情人登記制度，要求內(nèi)幕信息知情人按規(guī)定實施登記，落實相關(guān)人員的保密責(zé)任和義務(wù)”。
跟蹤上市公司較為緊密的研究員是各類內(nèi)幕信息的一大來源，而隨著內(nèi)幕登記制度完善，這一痼疾有望得到改變。。
“以后研究員調(diào)研，上市公司將要奉行一致性原則，不能單獨透露信息，并且要確保信息能夠被所有投資者獲悉。”接近監(jiān)管部門人士告訴記者。
而嚴格執(zhí)法之后，基金與上市公司“合謀”的情況也有望被遏制。
“未來基金將逐步被制度引導(dǎo)到，更加關(guān)注與上市公司博弈，對其未來分紅能力，成長能力進行研判�；皤@取內(nèi)幕信息的沖動將被遏制。”上述人士表示。
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